근로기준법 상시근로자수 산정방법

안녕하세요. 우리들노무사 유노무사입니다. 오늘은 근로기준법상 상시 근로자 계산은 어떤 방법으로 하는 것인지, 상시 근로자 5인 이상 사업장의 경우 근로기준법이 전면 적용되는데 그 중 특히 중요하게 체크해야 할 조항은 어떤 것이 있는가에 대하여 알아보겠습니다.

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상시근로자 수 계산방법

상시 근로자 수 계산방법에 앞서 먼저 상시 근로자에 대한 개념부터 제대로 이해해야 하겠습니다. 전에 어떤 근로자 분과 상담했던 부분이 있는데요. 그 분의 경우 상시 5인 이상 사업장의 경우 적용되는 연차수당을 문의했던 것 같아요.

그런데 제가 들어보니 그 사업장의 경우 고용보험 피보험자 수가 5인 이상일 뿐 실제로는 근무하지 않는 인원이 피보험자로 등재된 상황이었고 그렇다면 상시근로자가 5인이 아닌 것으로 보아야 한다는 안내를 드린 적이 있습니다.

 

이와는 반대로 당해 사업장의 고용보험 피보험자 숫자는 5인 미만이라 하더라도 실제 출근하여 근무하는 인원을 계산했을 때 상시근로자가 5인 이상이라면 상시근로자 5인 이상 사업장으로 보아야 하는데 결론적으로 고용보험 피보험자 숫자와 상시근로자는 전혀 다른 개념이라는 것입니다. 사업장 피보험자 수는 고용보험장려금에서 자주 등장하는데 고용보험 피보험자 수는 사업장에서 근로복지공단에 취득신고한 인원이지 근로기준법상 상시근로자 개념이 아닙니다.

 

그렇다면 근로기준법에서는 상시근로자 계산에 대해 어떻게 규정하고 있는지 보도록 하죠.

 

상시근로자 계산법에 대하여는 근로기준법 시행령 제7조에 계산법이 아주 자세하게 나와있습니다.

근로기준법 시행령 제7조의2 제1항을 보면「상시 사용하는 근로자 수」는 해당 사업 또는 사업장에서 법적용 사유(이 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유) 발생일 전 1개월(산정기간) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다고 규정하고 있는데 여기서 사용한 근로자의 연인원은 투입된 근로자의 총합을 의미하고 가동일은 사업장이 가동된 날 즉, 영업일로 보아도 무방하겠습니다.

 

그런데 근로기준법 시행령 제7조의2 제2항은 예외적으로 그 산정 결과가 해당 사업장의 상태적인 고용 현황을 반영하지 못하는 경우, 상태적인 고용 현황에 따라 법을 적용하도록 예외규정을 두고 있습니다.

 

좀 더 구체적으로 살펴보면 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 미만인 경우 법 적용 사업 또는 사업장으로 보고 같은 방법으로 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하는 경우에도 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우에는 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지않는다는 것입니다.

 

 

상시근로자 수에 포함되는 인원

 

한편 상시근로자 수에 포함되는 연인원에는 파견근로자는 제외되고 기간제근로자, 단시간근로자 등 고용형태 불문, 하나의 사업 또는 사업장에서 근로하는 모든 근로자가 포함되며 해당 사업 또는 사업장에 동거하는 친족과 함께 제1호에 해당하는 근로자가 1명이라도 있으면 동거하는 친족인 근로자도 포함됩니다.

 

상시 근로자 수 계산 예시

자 그럼 근로기준법 시행령 기준으로 상시 근로자 계산을 한 번 해보겠습니다. 제가 사건을 진행하다보면 의외로 상시근로자가 쟁점이 되는 경우가 상당히 많고 그게 한끝 차이로 상시 근로자가 수가 5인 미만 또는 5인 이상 사업장으로 결정되는 경우도 많습니다.

 

그런데 상시 근로자 수가 5인 미만인 경우에는 근로기준법상 부당해고 금지 법리가 적용되지 않아 노동위원회에 부당해고구제 신청을 하더라도 법률요건 미비로 각하되며 해고사유 서면통지 조항 기타 휴업수당 연장근로 가산 등 임금관련 조항, 연차관련 조항 등이 배제가 되어버리니 미세한 차이가 아주 큰 결과의 차이를 가져오게 됩니다.

 

자 제가 지금 상시근로자 수 산정 엑셀파일 하나를 끌고 왔습니다. 

 

이 사업장에서 특정 근로자가 5월 31일까지 근무하고 해고를 당했다 가정해보죠. 이후 이 근로자가 노동위원회에 부당해고구제신청을 한 경우를 상정해보았는데 이 경우 노동위원회는 본안 판단에 앞서 상시근로자 수 계산부터 해봅니다. 

자 보시면...........이 경우 산정사유 발생일은 6월 1일이고 해고일 전 1개월 동안 당해 사업장에서 사용한 근로자의 연인원을 가동일로 나누어 상시근로자 수를 산정합니다.

 

그렇다면 연인원은 한 달 동안 투입된 근로자 수의 총합을 의미하니 93명이고 가동일은 공휴일 등 영업을 하지 않은 날은 제외하고 20일이 되네요?연인원 93명을 가동일 20일로 나누니 상시 근로자수가 4.7명입니다. 그런데 그렇다고 해서 이 사업장을 상시 근로자 5인 미만 사업장으로 보지는 않습니다.

 

근로기준법 시행령 제7조의2 제2항을 적용하면 이 사업장 근로자 수를 산정한 결과 4.7명으로 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에 해당하지만 법 적용 기준에 미달한 일수가 총 가동일 20일 중 7일에 불과하니 2분의 1 미만인 경우에 해당하고 이 경우 근로기준법 시행령 제7조의2 제2항에 따라 법 적용 사업 또는 사업장으로 본다는 것이죠.

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자, 이렇게 오늘은 상시근로자 수 산정 방법에 대해 알아보았는데요....사업장 상시근로자 수가 5인 이상이냐 5인 미만이냐에 따라 근로기준법 전면적용이냐 부분적용이냐 하는 중요한 판단 기준이 된다는 점에서 특히 상시 근로자 수 4명에서 6명 사이에 왔다갔다 하는 사업장을 운영하시는 사업주 분들은 특히 주의깊게 살펴볼 필요가 있다는 점 말씀드리면서 오늘 포스팅을 마치도록 하겠습니다.

https://youtu.be/kWbrbAxAWow